案例研习笔记之一:从中公教育重组上市看上市公司收购民非学校的

作者:鸠江小源 来源:网络整理 点击数: 发布时间:2019年03月03日

2019年1月29日,亚夏汽车发布公告,宣布重大资产置换及发行股份购买资产完成交割,至此,中公教育通过借壳成功实现上市。此后,上市公司更名,证券代码也变更为“中公教育”。本文旨在梳理总结中公教育重组上市这一交易,以供借鉴。

一、交易概述

(一)交易前上市公司概况

1. 交易前上市公司基本情况

公司名称

亚夏汽车股份有限公司

股票简称及代码

亚夏汽车(002607)

股票上市地

深圳证券交易所

注册资本

820,335,960元

注册地址

芜湖市鸠江区弋江北路亚夏汽车城

主营业务

品牌汽车经销、维修、装潢、美容、汽车租赁、汽车金融、汽车保险经纪、二手车经纪与经销、驾培等。

2. 交易前上市公司股权结构

重大资产重组之前,亚夏汽车的股权结构:

股东名称

持股数量(股)

持股比例

亚夏实业

152,696,561

18.61%

周夏耘

78,848,640

9.61%

周晖

72,277,920

8.81%

周丽

48,185,280

5.87%

第一期员工持股计划

6,554,790

0.80%

其他股东

461,772,769

56.29%

合计

820,335,960

100.00%

(二)交易方案概述

本次交易包括三项内容:重大资产置换;发行股份购买资产;股份转让。三项交易互为条件,任何一项不生效或因故无法实施的,其他两项也不生效或不予实施。

1. 重大资产置换:亚夏汽车(下称“上市公司”)将除保留资产之外的全部资产与负债作为置出资产作价13.35亿元,与李永新等11名交易对方持有的中公教育100%股权(作价185亿元)中的等值部分进行资产置换。

保留资产包括:(1)上海最会保网络科技有限公司18%股权;(2)安徽宁国农村商业银行股份有限公司7.81%股份;(3)12宗国有土地使用权及土地上附属房产、在建工程。

2. 发行股份购买资产:置入资产中公教育100%股权(作价185亿元)与置出资产(作价约13.35亿元)之间的作价差额部分(约171.65亿元),由上市公司向中公教育全体股东发行4,689,881,528股股份进行购买(3.66元/股)。

3. 股份转让:上市公司控股股东亚夏实业向中公合伙和李永新分别转让其持有的8000万股和7269.6561万股亚夏汽车股票。中公合伙是由李永新等11名交易对方(即中公教育全体股东)为本次交易目的而设立,李永新等11名交易对方同意将其资产置换所取得的置出资产由亚夏实业或其指定第三方承接,作为中公合伙受让8000万股亚夏汽车股票的交易对价。李永新以现金10亿元作为受让7269.6571万股亚夏汽车股票的交易对价。

4. 业绩承诺:上市公司与李永新等8名业绩补偿义务人签署《盈利预测补偿协议》,承诺中公教育在2018年度、2019年度和2020年度的扣非净利润数分别不低于9.3亿元、13亿元和16.5亿元。

本次交易完成后,上市公司持有中公教育100%股权,上市公司的控股股东和实际控制人变更为李永新和鲁忠芳(鲁忠芳系李永新的母亲)。

(三)交易完成后上市公司股权结构

本次交易完成后,上市公司的股权结构如下图:

二、中公教育概况

(一)基本情况

中公教育的基本情况如下:

公司名称

北京中公教育科技股份有限公司

信用代码

91110108551426892J

注册资本

9,000万元

法定代表人

王振东

成立日期

2010年2月4日

企业类型

非上市股份有限公司

注册地址

北京市海淀区学清路38号B座9层911室

经营范围

教育技术咨询、技术开发、技术服务、技术推广、技术转让;教育咨询;文化咨询;企业管理咨询;企业投资咨询;计算机技术培训(不得面向全国招生);公共关系服务;承办展览展示活动;组织文化艺术交流活动(不含演出);会议服务;第二类增值电信业务中的信息服务业务(仅限互联网信息服务;不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、电子公告服务);图书批发、零售、网上销售。

(二)财务指标

中公教育的合并利润表主要数据如下:

(三)主营业务

中公教育的主营业务是非学历职业就业培训,培训内容涵盖国家和地方公务员招录、事业单位招录、教师资格和招录等与大学毕业生就业择业相关的各大领域。

(四)行业地位及竞争格局

中公教育是国内最早从事非学历职业就业培训的民营企业之一。截至2018年4月30日,中公教育在全国31个省市自治区、319个地级行政区建有619个直营分支机构(包括分公司、子公司和民办非企业单位学校),拥有全职授课教师7,264名。中公教育在非学历职业就业培训领域中处于领先地位。

中公教育的主要竞争对手是全国性培训机构和具有一定地域优势的区域性培训机构,主要包括:华图教育、山香教育、粉笔公考等。

三、法律审核要点

本次交易构成重组上市,根据相关规定,须按照IPO标准进行审核,中公教育需符合首发管理办法规定的相关发行条件。笔者选取个别审核要点,作分析如下。

(一)民办非企业单位问题

1. 事实情况

中公教育下设31家民办非企业法人形式民办学校(下称“民非学校”),与中公教育的分公司、子公司合作办学或者独立开展教学活动。该等民非学校属于本次交易标的资产范围内资产。

2. 关注要点

证监会关注问题主要包括:(1)民非学校改制进展,改制后中公教育是否符合首发管理办法关于连续3年营业期的规定;(2)民非学校改制涉及税收、土地、政府补贴等政策变化及合规问题;(3)民非学校尚未完成改制,是否符合重大资产重组管理办法第43条关于标的资产应为“权属清晰的经营性资产”的规定。

3. 分析解读

由于政策原因,民办学校的法律形式多为民非单位

我国《民办教育促进法》于2003年9月1日起施行,此后经三次修正,其中2016年11月7日的修正在内容上有重大改动,为作区分,下中文此次修正前的民促法称为“原民促法”,此次修正后民促法称为“新民促法”。

根据法条规定和相关释义,原民促法的适用范围为“公益性或基本公益性的民办学校”,该法未将营利性民办培训机构纳入其监管范围。该法规定,在工商部门登记注册的经营性民办培训机构的管理办法,由国务院另行规定。但是,直至民促法于2016年修正时,国务院也未出台相关监管办法;此外,实践中,教育和人力资源的行业主管部门也未将经营性民办培训机构纳入许可监管范围。

由于上述法律政策原因,在新民促法于2017年9月1日生效实施之前,培训行业里的公司制民办学校(主要包括语言培训、学生课外补习辅导培训、各种职业考试培训、职业资格培训、技能培训、素质教育类或兴趣类培训等等)处于未被纳入行业准入监管的状态。

公司制培训机构之外,原民促法监管范围内的民办学校,因属非营利性质,只能选择在民政部门登记为民办非企业单位(下称“民非单位”),或者在个别情况下登记为事业单位。该等学校主要是提供学历教育的民办学校(小学、初中、高中、高职、大学等)。换句话说,2017年9月1日之前,提供学历教育的存量民办学校几乎都是民非单位。

据中公教育的解释,作为营利性民办培训机构,其旗下机构绝大多数为公司制,之所以拥有31所民非学校,是因为在国务院未颁布相关行政法规的情况下,实践中个别地方的教育主管部门要求其必须设立民非学校。

新民促法明确分类监管的政策取向,但改制相关的配套规则尚待落地

《民办教育促进法》于2016年11月7日进行修订并于2017年9月1日生效实施,营利性培训机构被纳入监管范围。新民促法规定,民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校,并建立了分类登记、分类管理的制度。

根据全国人大常委会本次修订民促法的决定,在决定公布前设立的存量民办学校,可以选择登记为营利性民办学校(但义务教育阶段学历教育学校必须选择登记为非营利性学校,即K12学历教育学校中仅高中可办成营利性学校)。选择选择登记为营利性民办学校的,应当进行财务清算,依法明确财产权属,并缴纳相关税费,重新登记,继续办学;具体办法由省、自治区、直辖市制定。

2016年12月31日,教育部及相关部门颁布了《民办学校分类登记实施细则》和《营利性民办学校监督管理实施细则》,明确了营利性民办学校的登记和监督管理细则。各省、自治区、直辖市也陆续出台关于新民促法的配套实施意见或民办学校分类管理的监管细则。但是,截至目前,大多地区的教育主管部门尚未开始受理针对民非学校的改制申请。

目前已出台的地方法规,大多规定民非学校选择登记为营利性学校的,应聘请第三方中介机构进行财务清算,完善用地手续,缴纳相关税费,办理民非单位注销手续,再到工商部门进行登记。

根据前述法规,即使目前主管机关开始受理民非学校的改制申请,具体办理过程中也要涉及财务清算、补缴税款、划拨土地转为出让土地等诸多不确定性因素,如果情况复杂,所需办理时间也将面临不确定性。

据中公教育的解释,中公教育下设民非学校不涉及曾获得政府补贴、使用划拨土地等问题,而且民非学校的营业收入和净利润占中公教育相应指标的比例极低。

上市公司收购民非学校面临合规性挑战

(1)业绩连续计算问题

因构成重组上市,标的资产须满足首发管理办法关于“持续经营时间应当在3年以上”的规定。根据规定,有限公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的,持续经营时间可以从有限公司成立之日起计算。

本次交易中,上市公司收购主体为中公教育,其为股份公司,民非学校是中公教育下属机构,因此,中公教育本身满足3年运营期的要求即可,不涉及民非学校改制。但证监会反馈问题也提示我们考虑:民非学校改制为有限公司,其运营期是否可连续计算?显然这是不可以的,有限公司按原账面净资产值折股整体变更可连续计算是有明确法规依据的,而民非改制情形并无依据可循。

(2)合并财务报表合理性问题

上市公司是否可将民非单位直接纳入合并财务报表范围?根据《企业会计准则第33号——合并财务报表》的规定,合并财务报表的合并范围应当以“控制”为基础予以确定,认定“控制”的考虑因素包括:能否任命或批准被投资方关键管理人员;能否出于自身利益决定或否定被投资方重大交易;对被投资方决策机构成员任命程序或表决权代理权的影响等等。

从会计准则规定看,上市公司似乎可以通过举办方与民非学校之间的系列协议构成“控制”,以实现合并财务报表的目的。

然而,这引出另外一个问题:上市公司协议控制民非学校的业务模式是否具有合法性?

笔者认为,这一业务模式首先面临收入来源合法性的挑战。根据国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》和民政部颁布的《民办非企业单位登记暂行办法》等相关规定,民非单位是企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。举办者一旦将举办资产出资到民非单位后,该等资产的所有权就属于举办单位享有,即使民非单位最终解散,举办者不能拿回该等资产。此外,民促法也有针对民非学校的类似规定:清算终止时“非营利性民办学校清偿债务后的剩余财产继续用于其他非营利性学校办学”。

根据上述法规可知,民非单位属于非营利性质,举办方与公司股东存在显著不同,其不享有剩余财产分配权,也不享有分红权。既然如此,那为什么存在如此多的民办学校呢,难道举办方都是热心公益的慈善家吗?

显然不是,因为举办方另有生财之道。实践中,举办方多通过自身或其关联方向民非学校提供产品或服务的方式(如校舍租赁、教师培训、食堂经营、教学设备器材供应等)获得盈利。至于该等交易是否必要、价格是否公允,则受教育者和公众无从知晓。由此可知,举办方的醉翁之意并不在民非学校的“办学结余”(办学结余类似公司的净利润,举办方不享有分红权,因此其对办学结余不享有权益),而在于民非学校的办学成本。而民非学校向举办方或其关联方购买产品、服务的必要性、公允性是否经得起推敲,成为其收入来源合法性的关键。正因如此,2018年8月10日发布的《民促法实施条例(送审稿)》规定了利益关联方交易的信息披露制度,并对重大关联交易设置了审计审查程序。

假设举办方与民非学校之间关联交易的必要性、价格公允性均无问题,上市公司(作为举办方或举办方的股东)将民非学校直接纳入合并报表范围依然欠缺法律和财务上的合理性。就法律层面而言,民非学校的财产归民非学校所有,属公益性质,其举办方不享有权益,将民非学校财产纳入上市公司财产范围不具有合理性;就财务层面而言,举办方对民非学校办学结余不享有权益,其通过关联交易将原属于办学结余的资产以办学成本方式转移到上市公司,具有较高的财务成本(如增值税、出租房屋的房产税等),也就是说,民非学校的资产要实现真正转移到上市公司成为收益,会产生大量的交易成本损耗,而上市公司直接将民非学校纳入合并财务报表,是不体现该等损耗的,这变相放大了上市公司的盈利能力。

(3)业务模式合法性问题

如上文所述,根据《民促法实施条例(送审稿)》的要求,民非学校的举办方通过签订系列协议向民非学校提供产品/服务获得盈利的业务模式,首先面临收入来源合法性问题,举办方需遵守信息披露制度,在关联交易必要性和定价公允性上经得起审计审查。

除此之外,《民促法实施条例(送审稿)》的12条还针对收购或协议控制民非学校作了专门规定:“实施集团化办学的,不得通过兼并收购、加盟连锁、协议控制等方式控制非营利性民办学校”。

如果《民促法实施条例(送审稿)》中的相关规定未被实质修改而获得通过实施,则上市公司收购、协议控制民非学校的行为将直接属于违法行为。

那么,在《民促法实施条例(送审稿)》审议通过之前,上市公司收购民非学校是否可行,监管机构的态度如何?

实践中,确实存在上市公司收购民非学校并将其纳入合并报表的案例,笔者选取案例分析如下:

①    秀强股份

2016年11月,秀强股份以现金收购江苏童梦65.27%股权。江苏童梦持有民非单位徐州幼师幼教集团(下称“徐幼集团”)78.14%的举办者出资份额,而徐幼集团有直营幼儿园19所,均为民非单位。收购完成后,秀强股份间接控制20个民非单位,并将其直接纳入合并财务报表范围。

2017年8月,秀强股份发布非公开发行预案拟进行再融资;2017年11月,证监会反馈意见;2018年2月,秀强股份撤回非公开发行申请文件(公司未披露证监会反馈意见)。

②凯文教育

2015年10月,中泰桥梁(即变更证券简称前的凯文教育)对文凯兴增资2.9亿元持有文凯兴56.25%股权,此后文凯兴出资设立民非单位朝阳凯文学校。

2016年11月,中泰桥梁以现金收购凯文智信100%股权,而凯文智信为民非单位海淀凯文学校的举办方。至此,凯文教育间接持有2家民非学校。

2016年12月,中泰桥梁拟发行股份购买资产,收购文凯兴剩余20.22%股权,证监会反馈意见关注业务模式合法性、业务独立性、是否重组上市等问题,之后中泰桥梁终止发行股份购买资产,以现金完成收购文凯兴20.22%股权

2018年9月,凯文教育拟进行非公开发行,证监会两轮反馈意见,持续关注公司前期资产重组是否构成重组上市、业务模式是否符合民促法及《民促法实施条例(送审稿)》。截至目前,非公开发行尚未安排上会审核。

③中公教育

本次中公教育重组上市项目,公司首次披露重组报告书中,上市公司发行股份购买标的资产包括31所民非学校,尽管在报告期内民非学校的收入占比极低(公司制收入占比分别是98.73%、99.18%、99.47%),但经过反馈意见阶段后,公司对重组方案进行了调整,中公教育下属33所民非学校的100%举办者权益被以730万元转让给李永新。

中公教育通过将民非学校剥离出标的资产,同时解决了民非学校改制面临不确定性问题,以及下文即将讨论的“权属清晰的经营性资产”问题。

综观上述三个案例,秀强股份和凯文教育能够成功收购民非学校,主要是因相关交易是以现金收购方式进行,无需经监管部门审批;但是,其完成收购后的再融资项目,却面临监管问询,或无果而终,或迟迟未有结果。而中公教育重组上市成功,是以调整重组方案将民非学校剥离出标的资产为前提的。基于此,监管机构对上市公司收购民非学校的监管态度,不言而明。

(4)“权属清晰的经营性资产”认定问题

《上市公司重大资产重组管理办法》第43条规定,上市公司发行股份购买资产,“所购买的资产为权属清晰的经营性资产,并能在约定期限内办理完毕权属转移手续”。

如前文所述,民非学校属于非营利公益性质,其举办方将资产出资到民非单位之后,即不享有分红权,也不享有剩余财产分配权,相关财产的所有权归民非学校独立享有;即使此后民非学校清算终止,根据相关规定,剩余财产也应用于其他非营利性民办学校。基于此,民非学校并不属于“权属清晰的经营性资产”。

(二)营利性民办学校的公司治理,《公司法》与《民促法》的冲突问题

1.事实情况

中公教育下设619个直营分支机构,除31所民非学校外,其他均为公司制学校。公司制营利性民办学校,既要符合公司法的规定,也要遵守新民促法的要求。但是,公司法中关于公司治理的规定与新民促法中关于营利性民办学校治理的相关规定不尽相同,两者衔接适用面临挑战。

2.关注要点

反馈意见包括:补充披露中公教育在机构设置、规范运作等公司治理方面的安排及各机构的职责范围,是否同时符合《民办教育促进法》《公司法》的相关规定,请独立财务顾问和律师出具专项核查报告。

3.分析解读

公司法和新民促法在公司治理方面规定的主要冲突情况如下:

(1)营利性民办学校权力机构的确定,股东会/股东大会VS董事会

根据公司法的规定,股东会/股东大会是公司的权力机构,拥有制定和修改公司章程、审核预算决算、决定增资、合并分立等重大事项的职权。

根据新民促法的规定,民办学校应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构并建立相应的监督机制。学校理事会或董事会职权包括制定学校发展规划、审核预算决算、制定及修改章程、决定学校合并分立等重大事项。民办学校的举办者根据学校章程规定的权限和程序参与学校的办学和管理。

新民促法在学校治理方面,并未针对公司制学校作出特别规定,而是统一规定民办学校应由学校董事会行使重大事项决策权。而根据公司法的规定,其中部分重大事项决策权应属于股东会/股东大会行使。

笔者认为,对于公司法与新民促法关于权力机构的不同规定,可以按照特别法优于一般法的原则处理法律适用,即优先适用新民促法(类似情况:中外合资企业,董事会是权力机构)。

(2)营利性民办学校校长职权的确定

根据新民促法的规定,民办学校校长负责学校的教育教学和行政管理工作,行使职权包括执行学校理事会、董事会或者其他形式决策机构的决定;实施发展规划,拟定年度工作计划、财务预算和学校规章制度;负责学校日常管理工作等等。

我们发现,校长的职权范围不仅限于日常行政管理和具体执行工作,而是包括公司法规定的董事会的部分职权。换句话说,民营学校校长兼具了公司法规定的董事会的部分职权和经理的部分职权。那么,公司制民营学校应该如何在其章程中规定校长的职权范围呢?

鉴于公司法和新民促法的上述冲突,公司制民办学校在制定学校章程时,应综合考量公司法和新民促法的法律适用,尽量在合规的基础上,在学校章程中合理配置举办方、股东会/大会、监事会、校长等各方的职权范围,以更好实现商业目的。

 

(编辑:芜湖教育 老翁)